ISR en la venta de inmuebles: ¿qué ocurre si el notario no entera la retención?
Imaginemos el siguiente escenario: una persona vende un inmueble mediante una escritura ante notario público. Como parte de esa operación, este último le retiene una cantidad de dinero por concepto de Impuesto sobre la Renta (ISR).
Posteriormente, al presentar su declaración anual, el contribuyente detectó que efectuó un pago de más y solicita al Servicio de Administración Tributaria (SAT) la devolución correspondiente. La respuesta de autoridad fiscal es: “no procede la devolución, porque en el sistema no aparece el pago”.
Ante ello, el contribuyente impugna la negativa ante el Tribunal Federal de Justicia Administrativa (TFJA), el cual reconoció la procedencia de su pretensión. En desacuerdo con esa decisión, el SAT promovió un recurso de revisión fiscal.
El Tribunal Colegiado de Circuito confirmó la sentencia y sostuvo un criterio jurídico que quedó plasmado en la tesis número II.2o.A.74 A (11a.) de rubro: “DEVOLUCIÓN DE PAGO DE LO INDEBIDO POR CONCEPTO DE IMPUESTO SOBRE LA RENTA. SU PROCEDENCIA NO ESTÁ CONDICIONADA A QUE EL FEDATARIO PÚBLICO CUMPLA CON SU OBLIGACIÓN DE ENTERAR A LA AUTORIDAD FISCAL LA RETENCIÓN REALIZADA A LA PERSONA CONTRIBUYENTE”.
A continuación, se analiza el alcance de este criterio.
¿Cuál es el papel del notario en la enajenación de inmuebles?
El notario público desempeña un papel relevante: brinda certeza jurídica a la operación y, en los casos previstos por la ley, calcula y retiene el ISR correspondiente.
El artículo 154 de la Ley del Impuesto sobre la Renta establece que los notarios son responsables de calcular y enterar el gravamen ante el fisco.
En términos prácticos, el notario retiene el impuesto a la persona vendedora del inmueble y tiene la obligación de enterarlo al SAT.
Cuando se efectúe una retención de ISR por los ingresos derivados de la enajenación, el contribuyente debe recibir la constancia de retención correspondiente, por ejemplo, cuando la operación se formaliza ante un notario o corredor público.
El problema surge cuando el notario, por error u omisión, no entera la retención al SAT, o lo hace de manera incorrecta. En esos casos, la autoridad fiscal puede no identificar el pago en sus registros y, con base en ello, negar la devolución solicitada por el contribuyente.
Pago de lo indebido
El artículo 22 del Código Fiscal de la Federación (CFF) dispone que las autoridades deben devolver las cantidades pagadas indebidamente, así como aquellas cuya devolución proceda conforme a las leyes fiscales. Asimismo, tratándose de contribuciones retenidas, la devolución debe efectuarse a favor de las personas a quienes se les haya aplicado dicho descuento.
El precepto no establece como requisito que el notario haya enterado previamente la retención al SAT para que proceda la devolución a favor de la persona contribuyente. Por tanto, si se acredita que dicho descuento fue indebido o excesivo, el derecho a solicitar la devolución no depende del cumplimiento de las obligaciones fiscales a cargo del fedatario.
La devolución del pago de lo indebido es un derecho del contribuyente que permite reintegrar a su patrimonio las cantidades pagadas sin que existiera obligación legal de hacerlo, o bien aquellas cubiertas en exceso.
El criterio del Tribunal: el incumplimiento del notario no puede perjudicar al contribuyente
El Tribunal Colegiado que resolvió el asunto sostuvo que la procedencia de la devolución de pago de lo indebido por concepto de ISR no está condicionada a que el notario público cumpla con su obligación de enterar al fisco la retención practicada al contribuyente.
La razón es que el artículo 22 del CFF no contempla ese requisito. La norma no condiciona el derecho a la devolución al cumplimiento de las obligaciones fiscales que corresponden al retenedor.
El contribuyente cumplió con la carga económica derivada de la retención. Por ello, si el notario omitió enterar las cantidades retenidas o si la autoridad fiscal no logra identificarlas, esa circunstancia no debe afectar su derecho a solicitar la devolución.
Conclusión
Este criterio es relevante porque evita que el contribuyente soporte consecuencias del incumplimiento atribuible al fedatario público.
En ese sentido, reafirma un principio básico de justicia tributaria: nadie debe verse perjudicado por una omisión que no le es imputable.
Sin embargo, el caso también plantea una cuestión relevante: ¿con qué frecuencia se presentan inconsistencias en el entero de las retenciones de ISR practicadas ante notarios? Si la autoridad fiscal enfrenta dificultades para identificar esos pagos en sus registros, ello podría evidenciar áreas de oportunidad en los mecanismos de control y verificación aplicables a los fedatarios públicos.
Además, este criterio pone de manifiesto un posible reto operativo y recaudatorio para las partes involucradas:
- Para la autoridad fiscal:
Podría implicar la obligación de devolver cantidades que no hayan sido enteradas materialmente por el notario. Esta situación plantea interrogantes sobre la eficacia de los mecanismos de control y verificación.
- Para los notarios:
El criterio reafirma que su obligación de enterar es autónoma y exigible. Al mismo tiempo, confirma que las consecuencias de su eventual incumplimiento no deben trasladarse al contribuyente.
- Para el contribuyente:
El criterio representa una protección relevante de su derecho a obtener la devolución del pago indebido. No obstante, queda abierta una cuestión: si, después de efectuar la devolución, el SAT advierte que el fedatario público nunca enteró la retención, ¿podría intentar exigir nuevamente el pago a la persona contribuyente?
